近日，南京市兩名女童被發(fā)現(xiàn)死于家中，尸體嚴(yán)重腐爛。其父親因涉毒在監(jiān)獄服刑，有吸毒史的母親一度下落不明，孩子極可能是因無人照料被餓死。事實(shí)上，中國法律有變更父母無能力時(shí)監(jiān)護(hù)權(quán)的規(guī)定，但難以適用于吸毒者。而基于“子女最佳利益”，毒癮者對子女的監(jiān)護(hù)權(quán)應(yīng)該直接轉(zhuǎn)托給近親。

　　中國法律不利于變更重度毒癮者子女的監(jiān)護(hù)權(quán)

　　中國法律目前缺乏認(rèn)定吸毒人員“沒有監(jiān)護(hù)子女能力”的具體依據(jù)，無法直接評估吸毒者的監(jiān)護(hù)能力。

　　一般情況下，吸毒人員屬于不宜、不能和無力履行監(jiān)護(hù)人職責(zé)的特殊個(gè)體，但是中國現(xiàn)行法律與政策卻并未對此做出特別的規(guī)定。盡管《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見（試行）》規(guī)定“認(rèn)定監(jiān)護(hù)人的監(jiān)護(hù)能力，應(yīng)當(dāng)根據(jù)監(jiān)護(hù)人的身體健康狀況、經(jīng)濟(jì)條件，以及與被監(jiān)護(hù)人在生活上的聯(lián)系狀況等因素確定”，但卻并沒有明確將吸毒成癮或在機(jī)構(gòu)內(nèi)戒毒狀態(tài)列為“沒有監(jiān)護(hù)子女能力”的情形。中國現(xiàn)行法律政策而言，也缺乏支持吸毒人員履行監(jiān)護(hù)職責(zé)的制度與措施。此外，中國目前雖然有確認(rèn)精神病人行為能力的規(guī)定。但卻缺乏認(rèn)定吸毒人員行為能力的具體制度和依據(jù)。

　　《民法通則》和慣用的最高院司法解釋都委托居委會(huì)、村委會(huì)、吸毒者工作單位等明顯不得當(dāng)?shù)臋C(jī)構(gòu)處置無力監(jiān)護(hù)未成年人的情況。

　　從理論上和中國現(xiàn)行法律法規(guī)的條文規(guī)定來看，吸毒人員未成年子女監(jiān)護(hù)缺失問題是不應(yīng)出現(xiàn)的。《民法通則》第16條規(guī)定：“未成年人的父母是未成年人的監(jiān)護(hù)人。”如果“未成年人的父母已經(jīng)死亡或者沒有監(jiān)護(hù)能力的，……經(jīng)未成年人的父、母的所在單位或者未成年人住所地的居民委員會(huì)、村民委員會(huì)同意的。對擔(dān)任監(jiān)護(hù)有爭議的，由未成年人的父、母的所在單位或者未成年人住所地的居民委員會(huì)、村民委員會(huì)在近親屬中指定?！瓫]有第一款、第二款規(guī)定的監(jiān)護(hù)人的，由未成年人的父、母的所在單位或者未成年人住所地的居民委員會(huì)、村民委員會(huì)或者民政部門擔(dān)任監(jiān)護(hù)人?！钡袊F(xiàn)行民法是上世紀(jì)80年代制定的，監(jiān)護(hù)人缺位時(shí)主要由居村委和單位出面承擔(dān)。在當(dāng)時(shí)社會(huì)條件下由于“單位辦社會(huì)”，單位和居村委的控制力量比較強(qiáng)。但隨著中國社會(huì)轉(zhuǎn)型，傳統(tǒng)單位及社區(qū)與個(gè)人之間的關(guān)系已大大弱化，再由居村委或單位落實(shí)監(jiān)護(hù)職責(zé)便勉為其難，父母所在單位或居委會(huì)、村委會(huì)已經(jīng)明顯不能自行充當(dāng)監(jiān)護(hù)人。

　　《刑法》中 “遺棄罪”和“虐待罪”是自訴案件，未成年人極難自行搜證起訴失職父母

　　《刑法》規(guī)定有“遺棄罪”和“虐待罪”：對不撫養(yǎng)或以凍餓等消極行為虐待家庭成員的，要追究刑事責(zé)任。在法律中，這是對父母或其他監(jiān)護(hù)人的最重處罰。不過，這些罪名在現(xiàn)實(shí)中面臨著執(zhí)行難度。遺棄罪是自訴案件，虐待罪除非致人重傷或死亡，否則也是自訴案件，即公安和檢察院一般不會(huì)介入，需要被害人有證據(jù)證明被告人犯罪，直接向法院提起訴訟。但《刑法》此規(guī)定缺乏“兒童視角”，立法沒有考慮到兒童作為未成年人的特殊性。一個(gè)幾歲的孩子，自然極少有可能有意識有能力去搜集證據(jù)，證明自己的父母構(gòu)成虐待罪或遺棄罪。